Durante el cumplimento del contrato, es posible que al realizarse la prestación se causen daños a la propia Administración, o a terceros que son ajenos a su organización y funcionamiento, y por eso surja la obligación de resarcirlos.
La responsabilidad por los daños ocasionados a terceros en la ejecución del contrato administrativo es una cuestión controvertida, tanto en el que se refiere al responsable de los daños, como al procedimiento para determinar esa responsabilidad, existiendo en este tema cambios tanto en la doctrina del Consejo de Estado y de los distintos Consejos Consultivos autonómicos cómo en la doctrina jurisprudencial, lo que dificulta la formación de un criterio claro de actuación para los operadores jurídicos.
Contents
- I. La regulación de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas.
- II. La Responsabilidad de los contratistas y concesionarios por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de un contrato celebrado con la Administración.
- III. El Requerimiento previo regulado en el artículo 196.3 de la LCSP.
- IV. Estado de la cuestión en la jurisprudencia, así como la posición de los órganos Consultivos:
- V. Regulación de la cuantía asegurable exigible al contratista.
- VI. Conclusiones
I. La regulación de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas.
La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas se incluye entre las materias de competencia exclusiva del Estado conforme al art. 149.1.18º de la CE cuya finalidad consiste en la reparación de los daños causados a los ciudadanos por el ejercicio de actividades administrativas conforme al dispuesto en el artículo 106.2 de la CE .
En la actualidad la responsabilidad patrimonial de la Administración se encuentra regulada en lo relativo su procedimiento el largo de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP) como una especialidad dentro del procedimiento administrativo, y en cuanto sus principios en los artículos 32 a 35 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) , caracterizándose (el igual que venía regulado en la LRJPAC) por ser una responsabilidad objetiva, directa, exclusiva y uniforme.
El carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración deriva del artículo o 106.2 CE y del artículo 32.1 de la LRJSP que establece como principal criterio de imputación el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos excluyéndose de la obligación de indemnizar los daños debidos la fuerza mayor.
En cuanto a su carácter unitario el artículo 35 de la LRJSP dispone que cuando las Administraciones públicas actúen, directamente o a través de una entidad de derecho privado, su responsabilidad se exigirá de conformidad con el previsto en los artículos 32 y siguientes de la LRJSP, mismo cuando concurra con sujetos de derecho privado o la responsabilidad se exija directamente a la entidad de derecho privado a través de la cual actúe la Administración o a la entidad que cubra su responsabilidad.
En relación a su carácter directo el artículo 36.1 LRJSP prevé que, para hacerla efectiva, esta se reconoce sin exigir a los ciudadanos que identifiquen a la persona que causara el daño, estableciéndose en el artículo 92 de la LPACAP la competencia para la resolución de los procedimientos de responsabilidad patrimonial.
En relación con el alcance general de la responsabilidad de la Administración pública, el daño imputable a la Administración puede ser una acción formal, como la ejecución de un acto administrativo, una actuación material como unos vertidos incontrolados, una inactividad formal o material o mismo un enriquecimiento injusto.
En cuanto al plazo para reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, el art. 67 de la LPACAP regula un plazo de prescripción de un año producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo.
Por otra parte, existen dos procedimientos para la reclamación de responsabilidad patrimonial:
- El Procedimiento abreviado de tramitación simplificada regulado en el art. 96.4 de la LPACAP , que tiene lugar cuando el órgano instructor entienda que son inequívocas la relación de causalidad entre la lesión y el funcionamiento del servicio público, la valoración del daño y el cálculo de la cuantía de la indemnización.
- El procedimiento administrativo común, pero con especialidades dispuesto en el articulado de la LPACAP.
II. La Responsabilidad de los contratistas y concesionarios por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de un contrato celebrado con la Administración.
La responsabilidad de los contratistas por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de un contrato celebrado con la Administración se encuentra regulada en el apartado 9 del artículo 32 LRJSP. Esta disposición resulta conforme con la regulación de la responsabilidad por daños y perjuicios causados a terceros por los por actos tanto de los concesionarios de la administración que se encuentra regulada en el art.121.2 y 123 de la Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa (en adelante LEF) como por los actos de su contratistas dispuestos en los artículos 214 y 280.c del TRLCSP que su vez se corresponden con el dispuesto en el art. 194 y 288c y 312b de la del Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP ), en relación a los artículos 214 y 280.c del TRLCSP actualmente derogada.
Conforme lo antedicho en el ámbito de un servicio concedido la Responsabilidad de la Administración por actos de sus concesionarios no se imputan a la Administración concedente, sino a los propios concesionarios, salvo en caso de que el daño tenga su origen en alguna cláusula impuesta por la Administración al concesionario y que sea de ineludible cumplimiento para este, debiendo los perjudicados dirigir su reclamación ante la propia Administración, que otorgó la concesión, la cual resolverá sobre la procedencia de la indemnización y sobre quien debe pagarla.
Por otra parte, en relación a responsabilidad de la administración por daños causados por sus contratistas a terceros, los art. 194, y 288c y 312b de la LCSP establece con carácter general que el contratista es responsable personal y directamente por los daños y perjuicios causados a terceros, como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. Esta regla general tiene varias excepciones recogidas, en los artículos 288c y 312b de la LCSP del LCSP:
- La primera, cuando los daños y perjuicios fueran ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración dado que el contratista no puede oponerse a la dicha orden. Para que eso suceda debe existir entre la actuación administrativa y el daño una relación de causalidad, una conexión causa y efecto que no puede alcanzar a los daños derivados de actos puramente personales de otros sujetos de derecho que no guardan relación alguna con el servicio.
- La segunda, cuando los daños y perjuicios causados sean consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por la propia Administración en el contrato de obras, o en el del suministro de fabricación. Ahora bien, si los daños derivaran de un proyecto no elaborado por la Administración, sino por un contratista o concesionario, estos daños serían imputables, tanto a este cómo a la Administración, que fue a que aprobó definitivamente el proyecto. De este modo según las circunstancias de cada caso concreto puede existir una responsabilidad concurrente entre el contratista y la Administración Pública por el resultado lesivo
De los artículos 288.c y 312.b de la LCSP se infiere que el lesionado puede optar por varias opciones para reclamar una indemnización, cada una de ellas con sus propias reglas de tramitación, pudiendo el lesionado:
- Dirigirse contra el contratista directamente, formalizando su reclamación o ante los tribunales de la jurisdicción ordinaria o civil, siguiéndose los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
- Dirigirse contra la administración y también opcionalmente contra el contratista. Puede ser procedente esta vía cuando existe controversia en materia de imputación del daño, y se discute sobre si el resultado lesivo debe ser atribuido al contratista o a la Administración, lo que podría provocar que el lesionado tenga que soportar una tortuosa peregrinación por distintas órdenes jurisdiccionales.
- En este caso el procedimiento se tramitará cómo una reclamación de la responsabilidad patrimonial de la Administración, atribuyéndose la competencia de la posterior acción judicial a la jurisdicción contencioso-administrativa conforme al establecido en el art. 9.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante LOPJ). Entiendo que esta es la opción que aporta más seguridad jurídica lo interesado, ya que de esta forma a Administración puede fijar en el expediente que tramite la imputación de la responsabilidad y si el reclamante no está de acuerdo puede recurrir ante la jurisdicción contenciosa en un proceso en el que también será demandado el contratista y si el contratista cree que no hay responsabilidad o esta es imputable a la Administración también podrá acudir a su vez a la jurisdicción contenciosa.
- Hacer un requerimiento previo ante la Administración que adjudicó el contrato conforme el art. 196.3 de la LCSP , para que se pronuncie sobre el sujeto a quién es imputable el resultado lesivo.
En relación el procedimiento de responsabilidad patrimonial, en consonancia con el artículo 196.3 de la LCSP, el art. 82 LPACAP dispone que es imprescindible que en el procedimiento administrativo se de audiencia al contratista y que este sepa que del procedimiento puede declararse su responsabilidad, notificándole cuantas actuaciones se realicen en el procedimiento al efecto de que se acuda en el mismo, exponga el que a su derecho convenga y proponga cuantos medios de prueba y elementos de descargo estime necesarios.
El antedicho sin menoscabo que el hecho lesivo tenga trascendencia penal y en el proceso se dictamine la responsabilidad penal (y por tanto civil) de la administración pública.
III. El Requerimiento previo regulado en el artículo 196.3 de la LCSP.
El art. 196.3 de la LCSP establece que los terceros que sufrieran un daño o perjuicio consecuencia de un contrato suscrito entre la Administración y un contratista, podrán requerir previamente al órgano de contratación dentro del año siguiente a la producción del hecho para que este, oído el contratista, se pronuncie sobre quién es el sujeto responsable a del daño o resultado lesivo, interrumpiéndose así el plazo de prescripción de la acción.
El citado requerimiento previo no determina el inicio de la acción de responsabilidad en sí misma sino la incoación de una pieza previa de determinación en vía administrativa de la persona responsable contra quien posteriormente habrá de dirigirse la acción de responsabilidad. Por el citado pronunciamiento es un acto de trámite que no declara la existencia de un derecho subjetivo a obtener un resarcimiento (no crea una obligación líquida y exigible), sino que es una mera orientación procedimental que se ofrece al reclamante y que no resulta vinculante ni al reclamante ni al contratista, ni a los tribunales que después pudieran conocer del litigio derivado de la resolución que dicte la Administración, asumiendo o no la responsabilidad. Esta actuación administrativa constituye uno de los llamados privilegios de la Administración cuando interviene como parte en un contrato administrativo y que tiene su fundamento en la posición que ocupa y en la finalidad pública que se persigue con la ejecución del contrato en cuestión.
Como consecuencia del anterior, cuando la Administración incumple el dispuesto en el mencionado art. 196.3 de la LCSP limitándose a declinar su responsabilidad en los hechos, sin indicar al perjudicado cuál de las partes contratantes le corresponde responder por los daños causados, esta omisión constituirá motivo suficiente para atribuirle la responsabilidad por ellos, sin que pueda verse exonerada por la aplicación el 288.c y 312.b que con carácter general atribuye la obligación de indemnizar a la empresa contratista. Esta postura viene siendo acogida por la Sala Tercera del Contencioso-Administrativo del Tribunal supremo, en sentencias como la dictada por la Sec. 7.ª de 19 de febrero de 2002 (RCUD 2886/1998;Roj: STS 1116/2002 – ECLI: ES:TS:2002:1116), o las de la Sec. 6.ª de 7 de abril de 2001 (RCUD 3509/1992; STS 2949/2001 – ECLI: ES:TS:2001:2949) o la de 12 de febrero de 2000 (RCUD 3342/1992; STS 1004/2000 – ECLI: ES:TS:2000:1004), o por la jurisprudencia menor entre las que podemos destacar:
- La Sentencia núm. 375/2007, de 4 de junio de la Sec. 3.ª del de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (RS 804/2003; STSJ AR 1973/2007 – ECLI: ES:TSJAR:2007:1973). Esta Sentencia, acogiéndose al antiguo art. 198 de la LCSP del que los anteriores artículos son fiel reflejo, condena a un Ayuntamiento a asumir la responsabilidad de los daños causados a la recurrente y eso porque, aunque había iniciado y había tramitado un procedimiento de responsabilidad patrimonial a instancias de un particular entrando mismo a valorar las pruebas propuestas por este, finalmente no había fijado las responsabilidades y el quantum indemnizatorio.
- La sentencia 94/2008, de 20 de febrero de la Sec. 2.ª del mismo tribunal (RS 673/2003; STSJ AR 309/2008 – ECLI: ES:TSJAR:2008:309 ) que condena a un Consistorio en un supuesto en el que en sede del procedimiento administrativo el Ayuntamiento había comunicado la reclamación de responsabilidad patrimonial al contratista; con todo, ni había mediado audiencia de este, ni había habido un pronunciamiento definitivo sobre cal de las partes contratantes era a responsable de los daños, así como tampoco había fijado la cuantía de la indemnización.
En definitiva, no basta con que la administración contratante se entienda como no responsable por los daños; debiendo indicar, en ejercicio del derecho y deber de autotutela contenido en el recurrente, la persona definitivamente responsable y la cuantía indemnizatoria.
IV. Estado de la cuestión en la jurisprudencia, así como la posición de los órganos Consultivos:
El establecido en el art. 196.3 de la LCSP ofrece varias interpretaciones sobre la cuestión relativa a quien debe responder en primer lugar frente a la víctima por los daños ocasionados por los contratistas públicos lo cual afecta a las garantías de los ciudadanos frente a las actividades de titularidad pública variando en función de que la administración decidiera gestionarlas de forma directa o indirecta.
De esta forma a regulación legal de la materia dio lugar a dos líneas jurisprudenciales:
- Por una parte, se según la literalidad de la ley, no existe relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el daño producido, salvo que el daño fuera consecuencia de una orden directa de la Administración. De esta forma el contratista es responsable frente a la víctima por los daños que pueda ocasionar, salvo en supuestos excepcionales contenidos en la disposición legal, así como cuando existiera culpa in vigilando de los poderes públicos. Por eso, tal como se argumenta en las Sentencias de la Sala Tercera del Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2003 (RC núm. 3315/1999; STS 6747/2003 – ECLI: ES:TS:2003:6747), que reproduce sus razonamientos. De este modo salvo en los dichos supuestos excepcionales la reclamación será resuelta por la Administración, decidiendo que la responsabilidad debe ser satisfecha por el contratista.
- Por otra parte, también puede interpretarse el anterior mandato legal de forma que frente al tercero quien responde en primer lugar es la Administración, quien luego disfrutará de acción de regreso contra el contratista, salvo que el daño tenga su origen en una orden de la propia administración, en una cláusula contractual, o en el proyecto confeccionado por la propia Administración. Por eso lo particular lesionado puede exigir de la Administración contratante titular de la obra pública, la indemnización por los daños derivados de la obra en ejecución, realizada a través de contratista interpuesto, debiendo la Administración en el caso que se dan los requisitos de responsabilidad abonar la indemnización al dañado sin perjuicio de su derecho de repetición frente al contratista. Esta posición se fundamenta en que régimen de la responsabilidad patrimonial de la Administración no debe depender de las formas organizativas por la que adopten las Administraciones Públicas para cumplir con sus funciones .
Como analizamos desde un punto de vista jurisprudencial, la cuestión no es pacífica existiendo numerosos pronunciamientos contradictorios en esta materia. Con todo cuando la cuestión se refiere específicamente a los daños producidos en centros sanitarios concertados, son abundantes los pronunciamientos en los que se declara la responsabilidad patrimonial da Administración Sanitaria, sin siquiera cuestionarse la falta de legitimación pasiva, tal como se dispone entre otras, en las Sentencias de la Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 6ª del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2007, o la de 23 de abril de 2008 (RCUD 2911/03; STS 1896/2008 – ECLI: ES:TS:2008:1896).
En cuanto a posición de los órganos Consultivos al interpretar la legislación antes mencionada el Consejo de Estado sostiene el criterio de que los daños causados por el contratista a los terceros deben ser reclamados ante la Administración, quien deberá satisfacer, en su caso, la correspondiente indemnización, sin perjuicio de ejercer la acción de repetición contra el contratista si prueba el perjuicio efectivamente sufrido y la relación causa a efecto entre las operaciones propias de la ejecución de la obra pública y el daño producido, es decir, que el título de responsabilidad patrimonial objetiva de nuestro ordenamiento jurídico no se ve alterado por el hecho de que exista un contratista interpuesto para la ejecución de la obra o para la prestación del servicio. Esta interpretación y la doctrina legal del dicho órgano consultivo queda patente en numerosos dictámenes como el
- El dictamen núm. 996/2007 de 30 de mayo de 2007 dispone que “ as, como ha señalado reiteradas veces el Consejo de Estado, por ejemplo en los Dictámenes 3433/2001 y 2312/2003, lo referido en el artículo 97 de la LCAP no obsta para que el mecanismo de pago, en los casos en que la responsabilidad sea del contratista, por no haber sido el daño consecuencia de una orden inmediata y directa de la Administración ni de un vicio de proyecto, eluda la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración contratante, de tal suerte que lo que procede es que primero pague la Administración, y luego ésta repita frente al contratista, en los términos de la doctrina legal de este Consejo de Estado”.
- O mismo en el dictamen núm. 481/2016 de 20 de octubre de 2016 que dictamina la responsabilidad patrimonial del Ministerio de Defensa en la gestión del vuelo del avión Yak-42, en el que fallecieron 62 militares que regresaban de su misión en Afganistán en mayo de 2003.
En cuanto a posición de los Consejos Consultivo-Autonómicos hay, diversidad de posturas, de este modo:
- Algunos órganos consultivos optan por establecer la responsabilidad de la Administración sin perjuicio de su derecho para repetir contra el contratista,
- como en el Dictamen 163/2009 del Consejo Consultivo de Canarias que dictamina que ”Por último, es preciso recordar a la Corporación Local lo que ha indicado razonadamente por este Organismo de forma constate en supuestos de similar naturaleza. Y así, es doctrina reiterada del Consejo Consultivo (véanse, por ejemplo, el Dictamen 15/2001 o el reciente Dictamen 97/2009, entre otros) que, presentada reclamación de indemnización por el interesado, la Administración titular del servicio público debe tramitar el procedimiento de responsabilidad y, en su caso y respondiendo por la prestación del mismo, indemnizarlo por daños causados por su funcionamiento, sin perjuicio de que, en su caso, pueda repetir posteriormente contra la empresa concesionaria [del servicio], siendo ésta contractualmente responsable por daños generados en su ejecución por incumplimiento”
- El Dictamen 113/2008 del Consejo Jurídico de la Región de Murcia. que dictaminó que “este Consejo Jurídico ya ha tenido ocasión de manifestar en repetidas ocasiones (entre otros, Dictámenes números 9 y 20 del año 2002) /…/ nos lleva a concluir que, ante una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, ésta debe resolver la misma respondiendo directamente de los daños causados por el concesionario o contratista, sin perjuicio de la acción de regreso que debe ejercitar contra éstos si de los hechos se desprendiese su responsabilidad.”
- Otros órganos consultivos optan por establecer directamente la responsabilidad del contratista,
V. Regulación de la cuantía asegurable exigible al contratista.
Por otra parte, en relación a la regulación de la cuantía mínima asegurable en los contratos de seguros de responsabilidad suscritos por el contratista de las administraciones públicas, el artículo 87.b del LCSP , dispone que uno de los medios de acreditar la solvencia económica y financiera del empresario, la elección del órgano de contratación (aunque eso no es posible en los supuestos de contratos de obra donde sea exigible a clasificación del contratista.), es que el contratista haya suscrito un seguro de indemnización por riesgos profesionales de cuantía suficiente para responder del deber de indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato con fines de cumplir el establecido en el citado artículo 214 del LCSP.
Por otra parte, al amparo del artículo 108 del LCSP, el órgano de contratación puede exigir el contratista adjudicatario un seguro de responsabilidad civil que cubra las operaciones propias del contrato, aunque no se encuentra regulado el alcance económico de la dicha cobertura debiendo ser establecido por el órgano de contratación, las mayores de la exigencia al contratista del exigido cómo medio de asegurar su solvencia.
De este modo la exigencia de una determinada cuantía para el aseguramiento es una potestad del órgano de contratación que en cualquiera caso no es equiparable a garantía de solvencia que tiene en la actualidad una administración pública.
VI. Conclusiones
El análisis realizado muestra la a existencia de una pluralidad de soluciones a la problemática derivada de la responsabilidad de los contratistas y concesionarios tanto en la la jurisprudencia como en la doctrina de los Consejos Consultivos.
De esta forma el artículo 196 del LCSP no tiene una interpretación tan simple como puede desprenderse de una primera lectura del mismo, existiendo una controversia jurídica que mismo puede abrir la posibilidad al ciudadano para exigir la responsabilidad objetiva de una Administración Pública en aquellos casos en que el daño fuera causado por una empresa contratada por esta administración, y esta última no respetara ciertas normas procedimentales establecidas en el art. 196.3 de la LCSP .
Esta controversia tiene su origen en la interpretación del citado artículo 196 del LCSP al amparo del establecido en el art. 106.2 de CE que dispone la responsabilidad objetiva en el ámbito del servicio público.
Lo anterior provoca respuestas contradictorias frente a la colisión entre los preceptos de varias normas jurídicas que contraponen sistemas de imputación responsabilidad contradictorios, cuestionándose en suma el ajuste al derecho constitucional de diversas fórmulas contractuales y concesionales, que le permitirían a la Administración quedar no sólo exonerada de su responsabilidad sino mismo que su responsabilidad quede sujeta a criterios de Derecho privado menos garantistas para el particular que sufra el daño, lo que sería a su vez contrario al principio constitucional de igualdad.
En cualquier caso la interpretación que hace dicho mandato legal el Consejo de Estado es la que resulta más conforme de acuerdo con la definición de la figura de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas que hace la constitución y la que resulta más garantistas para los ciudadanos, facilitando el ejercicio de las acciones frente a la Administración, tanto en lo tocante a la legitimación pasiva como en el referente al bloque normativo aplicable. De este modo las fórmulas de gestión no implicarían una alteración del régimen de responsabilidad patrimonial por lo que el concepto de servicio público debería imponerse sobre el sistema o forma de organización del servicio, no debiendo ser significativo a la hora de determinar la responsabilidad por daños frente a un tercero ni la condición formal pública o privada del gestor, ni el régimen jurídico a lo que somete su actividad, ni la forma de prestación del dicho servicio público.
En cuanto al requerimiento previo regulado en el art. 196.3 de la LCSP https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2017-12902&p=20180704&tn=1#a1-108, aunque este no sirva para eliminar de cuajo ese riesgo de peregrinación de jurisdicciones, sí que puede resultar útil para la protección del tercero asegurado ya que su acción por una parte interrumpe el plazo de prescripción, y por otra a la administración que eluda a sus obligaciones, la doctrina jurisprudencial le impone la responsabilidad sobre la indemnización de manera objetiva. Recordar que en este caso la respuesta de la administración no es vinculante, de forma que si decide iniciar un proceso civil, se paralizaría la prescripción conforme a lo argumentado en la STS de 1994/2017 (RCUD 4/2017; STS 4545/2017 – ECLI:ES:TS:2017:4545), que la prescripción se interrumpe en virtud de cualquier reclamación que manifiestamente no aparezca como no idónea o improcedente encaminada a lograr el resarcimiento del daño o perjuicio frente a la administración responsable, siempre que apareje una manifestación de la voluntad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la administración por alguna de las vías posibles para eso.
Por último, cabe resaltar que no existe un mandato legal que obligue la administración al ejercicio de la acción de repetición contra el contratista de las cantidades satisfechas en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a terceros de los que tal entidad sea responsable, lo cual puede dar lugar a discrecionalidad en su ejecución en función de la oportunidad política.